婚内出轨是违反婚姻法忠诚原则的，从本质上来说当然是违法的，如果构成破坏军婚罪或者重婚罪，还是犯罪行为，是要受到刑事处罚的。婚内出轨即使一般情况下不构成犯罪，但是也会受到相应的处罚。比如民法典第1087条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
这表明，婚内出轨的一方很可能会在离婚的时候受到法律惩罚，在分财产方面会照顾无过错方。但是肯定不至于说婚内出轨就是犯罪，直接受到刑事处罚，因为婚内出轨毕竟还是属于私的问题，而且很多人出轨是因为夫妻之间感情破裂，又无法离婚，只能向外界寻求慰藉。如果将所有的出轨都规定为犯罪，那必然违反了刑法的迁移性，造成社会恐慌。其造成的直接后果就是更多人为了规避法律风险而不愿意选择结婚。
婚内出轨，本身经济的制裁就足以惩罚，而没有必要给予刑事处罚。通奸罪在古代可能存在，还对通奸男女实行很残忍的处罚，比如男位去世，女位幽闭，再到后面的进猪笼等等，其实都是没有人权的社会的封建产物。而现在是法治社会，讲究罪责刑相适应，大部分不违反公共利益的事情还不至于受到刑罚处罚。
而婚内出轨，因为其过于普遍，且通常不至于违反社会公共利益，而一直处于道德制约的范畴。而民法典的一系列规定也对该种行为进行了处罚，出轨者也受到了社会负面评价，对于其过错的惩罚已经足够，而没必要上升到刑罚高度，这体现了我们法治下的文明、开放下的制约，以及制裁下的公平。